民法の解説　～親子について～

第３章  

        
親 子

第１節　実子

第７７２条【嫡出の推定】

妻が結婚期間中にお腹にできた子供は、結婚している夫の子と推定します。（１項） 嫡出子とは、結婚関係にある夫婦から生まれた子供のことをいいます。非嫡出子とは、結婚関係にいたらない男女間において生まれた子供のことです。民法では、この子供の地位について分けて取り決めしています。
1項においての子供は、推定を受ける嫡出子といいます。
夫婦において、離婚・死別・婚姻の取り消しなどで、夫婦でなくなる場合がありますが、結婚してから、２００日以後、上記の理由などで、夫婦でなくなってから、３００日以内に生まれた子供の（この場合はお腹の中ではなく、実際に生まれたこと）場合にも、結婚している時期に夫婦間においてお腹にできた夫の子供であると推定されます。（２項） しかし、常識的にみて、結婚後２００日後に生まれた子供でも、その期間、海外出張などの理由により、夫との関わり合いが明らかに不可能であったと考えられる場合は、本条の推定はおよばないと考えられます。

第７７３条【父を定めることを目的とする訴え】

第７３３条（再婚禁止期間）女は、前婚の解消又は取り消しの日から６箇月を経過した後でなければ、再婚することができない。この規定に違反して再婚した女性が出産した場合において、離婚後３００日以内で生まれた子供は、第７７２条で、前の夫の子供であると、推定されますし、また、後の結婚において、２００日後に生まれた子供は、再婚後の夫の子供であると推定されます。子供の父親が２名推定される事になります。
このような場合、家庭裁判所が、血液鑑定やＤＮＡ鑑定などをもと機、子供の父親を確定することになります。
 

第７７４条【嫡出の否認】

夫婦間において、嫡出推定を受ける子が生まれた場合であっても、夫において身に覚えがないなどの理由で自分の子供ではないと考えた場合、家庭裁判所に嫡出否認の訴えをすることができます。

第７７５条【嫡出否認の訴え】

前条の訴えは、夫から、子供又は親権者である母親を相手として訴えます。子供に対して訴えた場合でも、当然子供は赤ちゃんですので、相手方は母親になります。また、母がいない場合は家庭裁判所が特別代理人を選任します。重要なことは、嫡出の推定は、この訴えによってのみ、覆すことができるとされていることです。この訴え以外に夫から親子関係を否定する方法がないことに注意です。

第７６６条【嫡出の承認】

夫は子供が生まれた場合一度でも、嫡出の承認をしたならば、その後は、前の条文による嫡出否認はできなくなります。ただし、夫が妻が生んだ子供について出生届けを出したことで嫡出であることを承認したことにはなりません。
 

第７７７条【嫡出否認の訴えの出訴期間】

第７７５条[嫡出否認の訴え]の訴えは、子供が生まれたことを夫が知った後（子供が生まれたときからではなく、出生を知ったときからであることに注意）一年以内に提起しなければなりません。

第７７８条【嫡出否認の訴えの出訴期間・その２】

夫が、成年被後見人である場合においては、前条の期間は、後見開始の審判の取り消しがあった後、夫が子供の出生を知った時からとします。

第７７９条【認知】

認知とは、嫡出子でない子供と、父親との法律上の親子関係を認める手続きであります。 嫡出子でない子供とは、結婚関係にない男女の間に生まれた子供であることは、前述したとおりです。結婚関係にある男女の間に生まれた子供は、嫡出子ですので、この条文の問題はありません。母と子供に関しては、分娩の事実があるので、当然に発生するものと考えられています。
 

第７８０条【認知能力】

前条の認知をするには、認知する人が未成年者であったり、成年被後見人であるときでも、法定代理人の同意はいらないとしています。ただし、認知するには当人の意思能力は必要です。

第７８１条【認知の方式】

認知をする手続きは、役所に届出をする方法となります。（１項）
遺言によっても認知することができます。（２項）
詳しくは、次の通りとなります。

提出先 母親の本籍地の市役所又は区役所の戸籍課もしくは戸籍担当の職員
記載内容 父が認知する場合、母親の氏名及び本籍

第７８２条【成年の子の認知】

親（通常は父親）が成人の子供を認知する場合、その子供の同意が必要となります。

第７８３条【胎児又は死亡した子の認知】

父親は、まだ生まれていない母親の胎内にいる子供でも、認知することができます。この場合、母の承諾が必要となります。（１項）
父親、母親は、死亡した子供でも認知することができます。ただし、この場合すでに死亡している子供に直系卑属（子供の子供、いわゆる、お孫さん）がいらっしゃる場合です。この場合は、お孫さんの承諾も必要となります。

第７８４条【認知の効力】

認知した場合、子供が生まれた時から親子であったことになります。ですが、他の第三者がすでに子供がいないとして、取得した権利を侵すことはできません。

第７８５条【認知の取消しの禁止】

認知をした父、母は、その認知を後になって取り消すことはできません。強迫脅迫や詐欺により認知した場合の取消しについては、いろいろな考え方があるのが現実です。勘違いで認知した場合は、錯誤と言いまして、取消しの問題ではなく、認知それ自体が無効であったことになり、本条の取り消しとは別の問題となります。

第７８６条【認知に対する反対の事実の主張】

認知につき、利害関係のある人は「その子の親御さんは、○○さんではありません。」等を主張することができます。この利害関係人には、認知された人も含みます。具体的には、家庭裁判所に調停の申し立てや、訴訟により主張します。

第７８７条【認知の訴え】

子供または、子供の法定代理人（母等）は、親に対して認知してくれるように、訴えを起こすことができます。ただし、相手方の親が死亡している場合、死亡の日から３年以内に提起しなければなりません

７８８条【認知後の子の監護に関する事項の定め等】

父親が子を認知した場合において、離婚後における子の監護権者・監護に関する事項を規定した７６６条が準用されます。

子の監護権者を父母のいずれにするか、養育費はだれがいくら支払うか、面接交渉権について話し合って決めなければなりません。協議がととのわない場合は、家庭裁判所が決めます。

当事者の協議や家裁の審判によって決まったことは、監護権以外の親権については影響を与えるものではありません。

第７８９条【準　正】

非嫡出子が認知された後、その父母が結婚した場合において嫡出子の身分を取得することを準正といいます。

準正には①婚姻準正と②認知準正の２種類があり、①婚姻準正とは父母との間に子供ができ父が認知した後、その父母が結婚することにより子が自動的に嫡出子となる場合をいいます。

②認知準正とは、男女が結婚する前に生まれた子について、父母がその後婚姻した後にその子を認知することによりなされるものを言います。

子とその父母の両者との間に法的親子関係が生じること＋父母が婚姻するこの２つの要件がそろうことによって準正がなされます。

第７９０条【子の氏】

親子の間では、同じ苗字が原則です。（親子同氏の原則）

嫡出子は両親と同じ苗字を称します。

子が産まれる前にすでに両親が離婚していた場合、生まれた子供は両親が結婚していた時の苗字となります。

たとえば、佐々木一郎さんと佐々木敬子さんの夫婦が離婚、した後に生まれた勇君は、生まれた時点でお母さんが藤本敬子さんであっても、佐々木勇君になります。

非嫡出子は母の苗字を称することになります。

第７９１条【子の氏の変更】

子が父母と氏が異なる場合には、家庭裁判所の許可を受けて役所の戸籍課で届け出ることにより、父母と同じ苗字になります。

たとえば、木下太郎さんと木下由美子さんの夫婦が離婚した後に生まれた勉君は、産まれた時点でお母さんが尾崎由美子さんであっても木下勉君となります。これでは不都合がおこるというときには、勉君は家庭裁判所の許可を受けて戸籍課にて届出を出して尾崎勉となります。

父または母が苗字を変えたことにより子の苗字が親の苗字と異なることになる場合には、その両親が結婚している場合に限って、家庭裁判所の許可を受けずに届出だけで子の苗字を両親の苗字に変えることが認められます。

たとえば、山田太郎さんと尾崎花子さんが結婚しないで同棲していて２人の間に生まれた一郎君は太郎さんから認知されていても非嫡出子なので尾崎一郎となります。その後太郎さんと花子さんが結婚してどちらもが山田の姓となったとき、一郎君は準正により嫡出子になりますが、一郎くんと両親の氏が異なることになります。これは不都合なので、戸籍課に届けるだけの簡易な改氏が認められているのです。

子が１５歳以下の場合には法定代理人（親権者または未成年後見人）が子に代わって手続きを行います。

これらの事情により苗字が変わった子どもは成人した場合には、成人から１年以内に届け出のみで元の苗字に戻ることが可能です。

第２節　養　子

第７９２条【養親となる者の年齢】

成人は養親になれます。

未成年者でも結婚していれば、成年として扱われますので、養親となれます。

第７９３条【尊属又は年長者を養子とすることの禁止】

自らの尊属や、年長者は養子として迎えることはできません。

第７９４条【後見人が被後見人を養子とする縁組】

後見人（成年後見人、未成年後見人）が被後見人（成年被後見人、未成年被後見人）を養子とする場合には、家庭裁判所の許可を得なければならない。

後見人の任務が終了したけれども、その管理計算が終わっていない間も、同じく家庭裁判所の許可が必要である。

第７９５条【配偶者のある者が未成年者を養子とする縁組】

夫と妻は未成年者を養子とするときは、夫と妻共に未成年者を養子としなければならない。

（必要的共同縁組）

ただし、夫若しくは妻の一方の嫡出子（いわゆる連れ子）を養子とする場合や、配偶者が自分

の意思を表明することができない場合には共同して縁組する必要はありません。

第７９６条【配偶者のある者の縁組】

夫または妻の片方が、成年者を養子として迎えようとする場合、もう一方の配偶者の同意が必要となります。

ただし、配偶者と共に縁組する場合（共同縁組する場合）配偶者が自分の意思を表明することができない場合には配偶者の同意は必要ありません。

第７９７条【１５歳未満の者を養子とする縁組】

代諾縁組：養子となる者の代わりに法定代理人（親権者または未成年後見人）が承諾することにより成立する養子縁組のこと。

養子となる者が１５歳未満の場合には代諾縁組をすることができます。

なお、法定代理人が承諾（代諾）するには養子となる者の父母である監護権者が他にいる場合には、その同意を得る必要があります。

我が国では幼児のうちから養子とすることが望ましいと考えられているので、代諾縁組が認められているのです。

第７９８条【未成年者を養子とする縁組】

未成年者を養子とする場合には、家庭裁判所の許可を受けた上で養子縁組の届出をしなければなりません。

自分や配偶者の子孫（子、孫などの直系卑属）を養子として迎える場合には、家庭裁判所の許可は必要ありません。

第７９９条【婚姻の規定の準用】

養子縁組も婚姻と同様に身分行為ですから成年被後見人が縁組をする場合であっても後見人の同意は必要ありません。

また、養子縁組をしようとする者は戸籍法の定めるところにより養子縁組届を役所の戸籍課にて提出する必要があります。

第８００条【縁組の届出の受理】

戸籍課の職員は養子縁組の届出を受理するにあたっては、養子縁組届に書かれている事をチェックして、その縁組が民法の要件や、戸籍法、家事審判法など、他の法律の定める要件を満たしていることを確認した上でその届け出を受理しなければなりません。

たとえば、縁組届に「養親：山田太郎　３０歳、養子：川田次郎　３５歳」などと書かれていた場合には、戸籍事務担当の職員は、『すいません、民法では年上の人を養子にすることはできないので、受理できません』と言わなければなりません。

ただし、戸籍事務を担当する職員には、縁組届に書かれていることが本当かどうかを調査する権限は与えられていません。（形式的審査主義といいます）ので、縁組届に書かれていることが縁組の要件を満たしている以上は、それを受理しなければなりません。

第８０１条【外国に在る日本人間の縁組の方式】

外国にいる日本人同士の間で養子縁組をする場合には、その外国にある日本の大使館・公使館・領事館などに行って縁組届を提出することができます。

第２款　縁組の無効及び取消し

第８０２条【縁組の無効】

養子縁組はつぎの場合無効です。

１、人違いの場合で当事者に縁組をする意思がないとき。

２、最高裁判例は、「当事者間に真に養親子関係の設定を欲する効果意思を有しない場合」と、しています。ただし、個別のケースに即してやや柔軟に判断しているようです。

３、当事者が縁組の届出を役所にしなかった場合。

ただし、単に形式的な受理要件を満たしていなかっただけである場合には、養子縁組は無効にはなりません。

第８０３条【縁組の取消し】

養子縁組は、民法の規定に基づいて家庭裁判所が取消す他は、当事者で勝手に「あの養子縁組は取り消します」などと主張することはできません。

財産関係と違って、人の身分に関する問題であり、当事者が勝手に取り消すことを許すと社会生活の混乱をもたらしかねないからです。

第８０４条【養親が未成年者である場合の縁組の取消し】

養子縁組をするには、養親となるものが成人でなければなりません。７９２条

養親が未成年者であるにもかかわらず縁組をして養子をとってしまった場合には、養親または養親の親権者（通常は養親の実父母）、養親の親権者がいない場合には養親の未成年後見人が家庭裁判所に申立てして、養子縁組を取り消してもらうことができます。

　ただし、養親が２０歳になった後６ヶ月を経過してしまったり、養親が２０歳になった後に「自分は未成年の時に縁組をして養子をもたったけど、別に問題とは思わないし、これからも養親としての責任をはたしていくよ」と承認した場合には、家庭裁判所に取消しの申立てをすることはできません。

第８０５条【養子が尊属又は年長者である場合の縁組の取消し】

年上の人を養子にすることはできません。（７９３条）

この様な縁組は違法ですが、当然に無効とされるわけではありません。

この様な場合当事者及びそれぞれの親族が家庭裁判所に申立てて、縁組を取り消してもらうことができます。尊属を養子にしてしまった場合も同様です。

第８０６条【後見人と被後見人との間の無許可縁組の取消し】

後見人が被後見人を養子にするには、家庭裁判所の許可が必要です。（７９４条）

無許可で縁組をした場合には、その縁組は養子または養子の本来の親族が家庭裁判所に申したてて、取り消してもらうことができます。注意すべきは養親の方ではないという点です。

後見人が養親としての立場を悪用して、被後見人である養子の財産を不当に侵害することを防止することにあります。この様に被後見人である養子の利益のための制度ですので、取消権者も養子またはその実方（じつかた）の親族に限定されています。

この取消権は、後見人が被後見人の財産管理の任務を終了した後に養子が「無許可縁組でしたが、お父さん（養父（後見人））はよく管理してくださったので、何も問題はないですよ」と承認をした場合や、後見人の任務が終わった後６ヶ月過ぎた場合には、取消権を行使することはできません。

ただし、この承認は養子が未成年者である場合には成人した後に、養子が成年被後見人である場合には行為能力を回復した後（つまり成年被後見人でなくなった後）でなければ有効な承認とされません。

しっかりした判断能力を備えた上での承認でなければ本人の利益を害することになりかねないからです。養子が十分な判断能力を持たない間に後見人の任務が終わった場合には、取消権行使の期間は、養子が判断能力を有するようになってから（成人後または行為能力回復後）６ヶ月とされます。

第８０６条の２【配偶者の同意のない縁組等の取消し】

結婚している人が養子をとるには、配偶者の同意がなければなりません。（７９６条）

たとえば、奥さんＢがいる男Ａが、Ｂの同意なく勝手にＣを養子にするように、養親の配偶者の同意を得ない養子縁組は、養親の配偶者が家庭裁判所に申し立てて、取り消してもらうことができます。

ただし、ＢがＡＣ間の縁組の存在を知った後、６ヶ月間取消しの申立てをしなかったり、あるいはＢが「Ｃさんを養子にしていたのね、まあ、Ｃさんならあなたの養子でもいいわ」と承認をした場合には、家庭裁判所に取消しを請求することはできません。

また、たとえばＡがＢを脅したり、だまして同意を得たような場合には「ＡＣ間の縁組については、私はだまされて（おどされて）同意したものです。ＡＣ間の縁組を取り消してください」と縁組の取消しを請求することができます。

取消しを請求できるようになってから６ヶ月間取消権を行使しなかったり、「ＡＣ間の縁組を認めます」と承認した場合には取消しはできません。

第８０６条の３【子の監護すべき者の同意ない縁組等の取消し】

たとえば、離婚した元夫婦ＡＢの間に１５歳未満の子Ｃがいたとします。Ｃの親権者は父親Ａですが、監護権者は母親Ｂだったとします。この場合、Ｃが養子縁組をするにはＡ（親権者）だけでなくＢの同意も必要です。

もし父親ＡがＢの同意なく縁組を成立させた場合、同意を得ていないＢは家庭裁判所に「監護者である私はその縁組を取り消してください。」と請求することができます。

ただし、事実を知った後承認した場合や、Ｃが満１５歳になって６ヶ月を経過した場合、承認した場合には、Ｂが縁組を取り消す申立てを家庭裁判所にすることはできません。

第８０７条【養子が未成年者である場合の無許可縁組の取消し】

未成年者を養子にするには、原則的には家庭裁判所の許可が必要です。（７９８条）

家庭裁判所の許可なく養子にしてしまった場合には、養子及び実方の親族は取消しを家庭裁判所に請求することができます。

養子が成人してから６ヶ月を経過した場合や、承認した場合には、その縁組の取消しの申立てをすることはできません。

第８０８条【婚姻の取消し等の規定の準用】

詐欺・強迫による婚姻の取消しの規定（７４７条）と、婚姻取消しの効果を規定した規定（７４８条）は、養子縁組の取消しに準用されます。

養子縁組が取り消された場合には、祭祀財産については関係人の協議によって引継ぐ者を決めます。祭祀財産とは、位牌や仏壇、お墓や遺骨など、先祖を祭るのに必要な財産のことを言います。もし協議が成立しない場合には家庭裁判所の審判によって祭祀財産を引継ぐ者を決めます。また、養子の氏に関しては、実方（じつがた）の氏に戻ります（８１６条準用）

第３款　縁組の効力

第８０９条【嫡出子の身分の取得】

養子縁組を行って、正式に届出が受理されれば、その日から養子は養親の嫡出子として扱われます。

嫡出子とは、法律上の婚姻関係にある夫婦から産まれた子のことをいいます。

注意しなければならないのは、通常養子縁組においては、養子縁組が成立しても、養子と実の親子の関係は断絶しないことです。すなわち、養子は養い方と実親双方の親族関係を持つことになります。

養子縁組によって養子と実の親族との関係が断絶する縁組の制度は、別に設けられています。（特別養子縁組）

第８１０条【養子の氏】

川田哲夫さんが山田太郎さんの養子になった場合には、川田哲夫さんは養親の氏である山田となるので、「山田哲夫」さんになることになります。

ただし、すでに結婚している人が養子になる場合、結婚の時に氏を改めた人の氏は変わりません。

たとえば、川畑花子さんが尾崎太郎さんと結婚して「尾崎花子」さんと氏が変わったあとに、星川真一さんという人の養子となった場合には、養子縁組によっては氏は変わらずに「尾崎花子」さんのままになります。尾崎花子さんが尾崎太郎さんと離婚して氏を変えたい場合には、原則に戻って、養親である星川さんの氏を称します。

第４款　離　縁

第８１１条【協議上の離縁等】

１項　養親と養子は話合いにて、養子縁組を解消して他人同士の関係に戻ることができる。

２項　養子が１５歳未満の場合、養子縁組解消後の法定代理人（通常は実親）と養親が相談で養子縁組を解消できる。

３項　養子が１５歳未満の場合において、養子の実父母が離婚している場合、養子縁組関係を解消する相談の場において、実父母のどちらが養子縁組解消後に養子であった者に対して親権を行使するかを決めなければならない。

４項　第３項の場合において、実父母のどちらかが養子縁組解消後に養子であった者に対して親権を行使するか、まとまらない場合には、実父母あるいは養親が家庭裁判所に申立てて、誰が親権者となるか審判で決めてもらう。

５項　養子が１５歳未満の場合において、たとえば実父母が共に死亡しているなどの事情により、縁組を解消した後に養子であった者の法定代理人となる者がいない場合、養子の親族やその他利害関係人が家庭裁判所に申立てて、養子が離縁した後にその未成年後見人になってくれる人を選任してもらう。

６項　養親あるいは養子のいずれかが死亡した後になって、生存している当事者が養子縁組の関係を解消したい場合には、家庭裁判所の許可を受けて関係を解消することができます。

第８１１条の２【夫婦である養親と未成年者との離縁】

養父Ａと養母Ｂが未成年者Ｃを養子にしている場合において、養父ＡがＣと離縁する場合には、養母ＢとＣの間の養子縁組関係も断ち切らなければなりません。

夫婦の一方のみの離縁を認めると、未成年者を養子とする場合共同縁組を規定しえいる民法の規定に反することになります。

ただし、養母Ｂがすでに死亡しているとか、行方不明であるなどの事情によって離縁の意思を表示できない場合には、片親のみの離縁が認められます。

第８１２条【婚姻の規定の準用】

離縁において、離婚の規定が準用されています。

成年被後見人が養子縁組の当事者である場合においては、離縁に際して成年後見人の許可は不要です。（７３８条準用）

離縁に際しては、役所に離縁届を提出する必要があり、当時者双方及び成人の証人２人以上が口頭又は書面で届出を行う必要があります。（７３９条準用）

詐欺・強迫によって離縁をした者は、その離縁の取消しを家庭裁判所に請求することができますが、詐欺行為に気づいたときあるいは、強迫が止んだ時から６ヶ月以内に請求しなければならず、その6ヶ月以内であっても、承認をした場合には離縁の取消請求はできません。

第８１３条【離縁の届出の受理】

役所の職員は、離縁の届け出を受理するにあたっては、離縁届けに書かれていることをチェックして、その離縁届が民法の要件や、戸籍法・家事審判法など、他の法律の定める要件を満たしていることを確認した上でその届け出を受理しなければなりません。

ただし、戸籍事務を担当する職員には、離婚届に書かれていることが本当かどうかを調査する権限は与えられていません。届出書に記載ある事項が離縁の要件を満たしている以上は、それを受理しなければなりません。

離縁の要件を満たしていない離縁届がうっかり受理されてしまった場合であっても、その離縁は有効なものとして扱われます。

第８１４条【裁判上の離縁】

裁判による離縁は、以下の要件のいずれかに当てはまる場合に認められます。

１号　悪意の遺棄：養子が養親の面倒を見ずに家にも帰らないような事情がある場合

２号　相手の生死が３年以上不明である場合

３号　親子関係を継続できないような重大な事情がある場合

農家を次ぐ約束で養子になったのに、「会社勤めがよい」といって農業をしないで養親とケンカばかりしている様な場合や、養親が養子の妻から執拗にいじめられるなどの事情がある場合に、判例は離縁を認めています。

また、判例は「離縁を継続し難い重大な事由」を作り出した責任を有する者（有責者）からの離縁請求は認めないものとしたものがあります。

第８１５条【養子が１５歳未満である場合の離縁の訴えの当事者】

養子が１５歳未満の場合における、裁判離縁の当事者を規定した条文です。

養子が１５歳未満の場合には、養子自らが訴訟の当事者にはなれません。

養子の離縁後の法定代理人（通常は実親）が養親を相手に離縁の訴えを起こすことになります。養親の方からの訴えも法定代理人（実親）を相手にして起こします。

第８１６条【離縁による復氏等】

春山夏夫さんが秋川一郎さんの養子になった場合には、改氏により「秋川夏夫」さんになりますが、離縁した場合には、元の氏に戻るので、「春山夏夫」さんに戻ります。

ただし、春山夏夫さんが秋川一郎さんの奥さんの秋川花子さんとも縁組をして、（未成年者でなければ、夫婦共同縁組をする必要はないです。夫婦の一方のみ若しくは双方と縁組することが可能です。）養父の秋川一郎さんとだけ離縁した場合には、秋川花子さんとの養母・養子関係は続きますので、氏は変わらずに、「秋川夏夫」さんのままの氏名となります。

ただし、春山夏夫さんが秋川一郎さんの養子になり、「秋川夏夫」さんになってから、７年以上経過してから養父である一郎さんと離縁した場合には、離縁後３ヶ月以内に役場に届け出ることにより、「秋川」の氏を使い続けることができます。

養子縁組の後に長期間にわたって養親の氏を称してきている場合には、急に縁組前の氏に戻すと、さまざまな不便が生じることがあるため、本人の選択によって養親だった者の氏を使い続けることが許されているのです。